Fiança: Você Sabe o Destino da Sua?

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Por Tiago Lustosa

A olvidada fiança, em especial, sofreu importante reformulação, restauradora de sua utilidade nos dias atuais. Notável foi a modificação das normas de fixação de fiança pelo Delegado de Polícia, ampliando, positivamente, a aplicação do instituto.

INTRODUÇÃO:

Em vigor desde julho de 2011, a Lei nº 12.403 alterou o Código de Processo Penal no tocante à prisão processual, fiança, liberdade provisória, medidas cautelares, dentre outros pontos. A olvidada fiança, em especial, sofreu importante reformulação, restauradora de sua utilidade nos dias atuais. Nesse tópico, notável foi a modificação das normas de fixação de fiança pelo Delegado de Polícia, ampliando, positivamente, a aplicação do instituto. A seguir será exposto um roteiro objetivo do novo trâmite da fiança na fase policial.

  1. QUANDO O DELEGADO DEVE CONCEDER FIANÇA.

Segundo a precisa lição de Renato Marcão (2011), nos dias de hoje há dois tipos de fiança: “a fiança libertadora, que se presta como contracautela à prisão em flagrante, e a fiança restritiva tratada no art. 319 do CPP”. O presente texto tratará da primeira modalidade.

A nova redação do artigo 322 mudou a sistemática de arbitramento de fiança libertadora pelo Delegado de Polícia, que antes só poderia fazê-lo diante das infrações apenadas com detenção ou prisão simples (natureza da sanção). O novo critério agora se estabelece em face do teto da pena (quantitativo).

Assim, apresentado o conduzido em situação de flagrante delito, o Delegado, num primeiro momento, realiza o juízo de tipicidade do fato (subsunção do fato à norma incriminadora), para, na sequência, observar o teto penal da infração. Três possibilidades, então, se abrem:

  1. a) Se a pena privativa de liberdade não forsuperior a 2 (dois) anos, segue o rito da fase preliminar dos juizados especiais criminais, previsto na Lei 9.099/1995, lavrando-se Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), sendo o preso encaminhado imediatamente ao juiz competente ou, na impossibilidade desta medida, liberado mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento ao juízo (cf. art. 69 da Lei 9.099/1995);
  2. b) Se não for superior a 4 (quatro) anos, seja de reclusão, detenção ou prisão simples, está franqueado o arbitramento de fiança pela autoridade policial, não havendo impedimento legal (art. 322 do CPP, caput);
  3. c) Se superior a 4 (quatro) anos, lavra-se o auto de prisão em flagrante, nos termos dos artigos 301 e seguintes do CPP. Neste caso, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (parágrafo único do art. 322 do CPP).

De suma importância, nesse passo, é a consideração do concurso de crimes (formal, material, crime continuado) e de causas de aumento e diminuição de pena (no bojo dos próprios crimes, da modalidade tentada), sempre buscando o maior incremento ou a menor redução, com o fito de preservar a sanção máxima. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o crime de estelionato simples (art. 171 do CPB): diante da pena máxima de 5 (cinco) anos, não será possível ao Delegado arbitrar fiança; mas se o mesmo delito ocorrer na forma tentada, reduzindo-se 1/3 (menor causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CPB), o teto penal ficará estabelecido em 3 (três) anos e quatro (quatro) meses, abaixo, portanto, do patamar permissivo para concessão da liberdade provisória com fiança.

Releva mencionar, ainda, que o artigo 332, inalterado pela reforma de 2011, prevê a possibilidade de concessão de fiança, em caso de prisão por mandado, por autoridade policial a quem tiver sido requisitado o cumprimento. O arbitramento pelo Delegado, segundo a doutrina, decorreria da omissão judicial da declaração, no mandado, do valor do benefício, quando afiançável a infração, nos moldes do art. 285, parágrafo único, d, do CPP. Referido texto parece ter perdido o propósito na atual conjuntura, vez que a teleologia das únicas modalidades de prisão cautelar que remanescem após as reformas processuais – preventiva (cuja finalidade é manter a segregação até a cessação dos motivos ensejadores) e temporária (visa a assegurar a investigação criminal) – não se harmoniza com a medida. Nestes termos, conclui-se que a fiança somente seria concedida pelo Delegado por ocasião da prisão em flagrante.

  1. QUANDO O DELEGADO NÃO DEVE CONCEDER FIANÇA.

Mesmo sendo uma garantia constitucional, há casos em que não será possível conceder fiança, devendo o Delegado, em despacho fundamentado, denegá-la. São eles:

  1. a) crimes inafiançáveis(art. 323 do CPP):

a.1. nos crimes de racismo (inciso I e art. 5º, XLII da CF);

a.2. nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (inciso II e art. 5º, XLIII da CF) e

a.3. nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso III e art. 5º, XLIV da CF).

  1. b) outras causas impeditivas(art. 324 do CPP): em caso de prisão civil (alimentos) ou militar (disciplinar, administrativa ou judicial).

Não será possível à autoridade policial recusar a fiança por quebramento de anterior, nos moldes do inciso I, do art. 324, pois, pela dicção da lei, a quebra deve ocorrer no mesmo processo e, como se pode supor, o réu não será preso duas vezes em flagrante num mesmo feito.

Outro questionamento importante: pode o Delegado denegar a fiança com base no inciso IV, ou seja, quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal – art. 312 do CPP)? Vislumbram-se duas posições:

  1. a) Não, pois, um dos requisitos da prisão preventiva é que a pena do crime seja superior a quatro anos (art. 313, I), não sendo o caso das infrações afiançáveis pelo Delegado (cujo teto penal não supera quatro anos). Ademais, manter a autoridade policial alguém preso com base nos motivos da preventiva configuraria um decreto tácito da mesma (ainda que por intervalo exíguo), o que é vedado ante a reserva jurisdicional deste ato;
  2. b) Sim, pois o inciso IV não exclui, expressamente, a autoridade policial de operar o dispositivo. Além disso, por em liberdade alguém nestes termos frustraria a persecução penal, devendo o preso, de forma precautelar (para alguns cautelar), esperar a manifestação judicial no sentido de ser confirmada a segregação, decretando-se a preventiva, ou revogada, se o juiz entender diversamente.

A concessão, nos casos de não cabimento, enseja a cassação da fiança em qualquer fase do processo (art. 338 do CPP).

Por outro lado, a teor do art. 335 do CPP, recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. O habeas corpus também poderá ser manejado como remédio jurídico nessa hipótese.

  1. CÁLCULO DA FIANÇA.

Conforme a nova redação do art. 325 do CPP, os limites mínimo e máximo da concessão de fiança, pelo Delegado (que se fará mediante despacho no próprio auto de prisão em flagrante), são de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos (inciso I).

Levando em conta a situação econômica do detido, a fiança poderá ser reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços) ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

A concessão de liberdade provisória sem fiança pelo Delegado está vedada (salvo em relação às infrações de menor potencial ofensivo), sendo atribuição do Juiz (art. 310, III, do CPP). O benefício da dispensa por impossibilidade da prestação em razão de pobreza (§ 1°, I, do art. 325), previsto no art. 350, igualmente, só poderá ser concedido judicialmente. Constatada essa última circunstância, a autoridade policial concederá a fiança no menor patamar possível (um salário mínimo menos dois terços) e fará constar a situação no auto de prisão em flagrante, para posterior apreciação pelo magistrado.

Para determinar o valor da fiança a autoridade policial levará em consideração, discricionariamente (art. 326):

  1. a) a natureza da infração(dimensão do dano, causas legais de agravamento ou abrandamento da pena, natureza do bem jurídico tutelado etc.);
  2. b) as condições pessoais de fortuna(pobre, classe média, rico…);
  3. c) vida pregressado acusado, se boa ou má (ex: antecedentes sociais e criminais);
  4. d) as circunstâncias indicativas de sua periculosidade(ex: reincidência, perversidade, personalidade vingativa);
  5. e) a importância provável das custasdo processo, até final do julgamento.

Deve o Delegado evitar a fixação de valores irrisórios ou excessivos em descompasso com os parâmetros legais. A concessão de uma fiança milionária a quem não dispõe de recursos financeiros equivale à negativa da mesma, configurando ônus mais gravoso que a própria prisão preventiva (Se só sai pagando, não sairá nunca!). Por outro lado, a mesma fiança talvez seja proporcional se estipulada para um abastado empresário que, com seus crimes, reiteradamente venha causando danos avaliados em milhões.

A fiança necessitará de reforço quando, tomada por engano, seja insuficiente (cf. art. 340, I).

  1. PROCEDIMENTALIZAÇÃO.

Preconiza o art. 334 do CPP que a fiança arbitrada poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Na fase policial, contudo, deve ser paga antes que o juiz seja comunicado do auto de prisão em flagrante e decida nos termos do art. 310.

Prestada pelo fiador (na maioria das vezes um terceiro em nome próprio ou do afiançado), consistirá em depósito de:

  1. a) dinheiro(em moeda brasileira) – o meio mais simples e, de longe, mais usado;
  2. b) pedras(ex: esmeralda, rubi, diamante etc.), objetos ou metais preciosos(ex: pintura, escultura, anel, relógio, ouro, prata etc.) e hipoteca. Estes itens, por exigência legal, serão avaliados por perito nomeado pelo Delegado. Não sendo possível cumprir a referida formalidade, por não se encontrar, no curto tempo do procedimento flagrancial, pessoa apta para tanto (um problema comum, sobretudo nas pequenas cidades do interior), a prudência recomenda a não aceitação da fiança. Há, porém, entendimento no sentido de que a impossibilidade de nomeação de perito não poderia obstar o direito subjetivo do acusado de prestar fiança, devendo a autoridade policial aceitá-la mesmo sem a avaliação;
  3. c) títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, cujo valor é determinado por cotação em Bolsa, provado no ato. Se nominativos, exige-se ainda certidão negativa de ônus.

O depósito será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual (através de guia, formulário bancário padronizado ou documento de arrecadação), ou entregue ao depositário público. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, por ausência de agência bancária ou depositário público, o valor será entregue ao escrivão ou terceiro (depositários temporários), a critério da autoridade, e, dentro de três dias, dar-se-á ao valor o destino que lhe assina o artigo 331, o que tudo constará do termo de fiança.

Após comprovação do depósito, será lavrado pelo escrivão e assinado pelo Delegado e por quem prestar a fiança termo de fiança no livro especial destinado especificamente para esse fim, existente no cartório da delegacia de polícia (conf. mandamento do art. 329), e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos.

Na oportunidade, o acusado e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos artigos 327 (obrigação de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento, sob pena de quebramento da fiança) e 328 (proibição de mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado, sob pena de quebramento da fiança) o que constará dos autos.

Em seguida o afiançado é posto em liberdade.

Se a fiança for requerida e paga após o recolhimento do preso autuado ao sistema prisional (centro de triagem ou presídio), será emitido alvará de soltura ou guia de soltura, a ser apresentado ao diretor ou carcereiro do estabelecimento para cumprimento.

Por fim, o Ministério Público, na condição de custus legis, terá vista do processo (através dos autos da comunicação do flagrante ou do inquérito concluído e remetido) a fim de requerer o que julgar conveniente: reforço, cassação, substituição por medidas cautelares, dentre outros, ou mesmo concordar (conf. art. 333).

CONCLUSÃO.

A reforma processual efetuada no capítulo da fiança, sem dúvida, prestigia a figura do Delegado de Polícia como operador do Direito, ampliando o âmbito de casos de concessão de liberdade provisória ainda na fase policial. Tal abrangência se coaduna com a nova feição garantista que vêm os Direitos Penal e Processual Penal, paulatinamente, adquirindo. Elogiável, portanto, a iniciativa do legislador brasileiro, que confiou à autoridade policial tão importante mister. O atingimento da finalidade legal depende, agora, da correta e proporcional aplicação do instituto ora analisado por esse valoroso profissional.

Fonte: JusNavigandi